MEDIDAS CAUTELARES

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES: ¿ES POSIBLE DICTAR UNA MEDIDA CAUTELAR DE OFICIO?

OSCAR MANUEL BURGA ZAMORA*

1.- OBJETIVO DEL PRESENTE TRABAJO.

En el presente artículo, se pretende dar respuesta a una interrogante, que surge como consecuencia de haberse advertido que en el marco de la vigencia del nuevo Código Procesal Penal, se están dictando medias coercitivas de comparecencia de oficio[1]; es decir, sin que se haya solicitado por alguna parte procesal, no obstante que según la lógica del nuevo proceso penal, los roles de los actores del sistema se encuentran debidamente delimitados, sobre todo del Juez quien como tercero imparcial, tiene como función en la etapa de investigación preparatoria resolver los requerimientos o peticiones de las partes cuando no se respeta sus derechos, a fin de garantizar la vigencia de los mismos, en especial los derechos fundamentales de la persona sometida a proceso penal, más aún si en esta etapa no tiene la dirección de del proceso.


2.- PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
Como quiera que las medidas cautelares de carácter personal, constituye ingerencia en derechos fundamentales de la persona sometida a investigación, nuestro legislador en el artículo 253 inciso 2 del Código Procesal Penal ha recogido el principio de jurisdiccionalidad[2], lo que significa que dicha medida sólo puede ser dictada por orden judicial y con el respeto de determinados principios, salvo supuestos permitidos por la Constitución que son de carácter excepcional (detención en flagrancia por ejemplo) y que en su oportunidad para ser mantenida la medida, se requiere de pronunciamiento judicial vía confirmación. Igual sucede incluso en las medidas cautelares reales, donde si bien se autoriza la restricción de derechos por necesidad urgente de realización de la medida (recojo de evidencia del delito que puede desaparecer), dicho acto debe ser confirmado por el Juez a fin de mantenerse dicha medida y en su oportunidad otorgársele el mérito correspondiente.
La jurisdiccionalidad en el contexto de un Estado Constitucional, no sólo resulta un tema de control de las actuaciones del Ministerio Público y de la policía; sino además un principio que garantiza la concretización de otros principios y derechos conformantes del denominado debido proceso legal, como es el de necesidad, proporcionalidad, derecho de defensa, el derecho a ser oído que tiene todo imputado y sobre todo de una decisión motivada, como forma de evitar la arbitrariedad.
El respecto del principio de jurisdiccionalidad en el ámbito de las medidas cautelares, constituye además una manifestación del debido proceso, por tanto obliga a preservar la garantía de la imparcialidad del juez. En tal sentido, no se puede concebir que un Juez intervenga dictando de oficio medidas cautelares de carácter personal en un investigación de carácter penal donde la dirección esta a cargo del Ministerio Público, quien además, como ente persecutor de la acción penal, resulta el único facultado para solicitarlo, por constituir dichas medidas, instrumentos procesales para asegurar la pretensión punitiva a dictarse en el momento de la sentencia, por tanto, siendo el Ministerio Público el titular de dicha pretensión punitiva, le compete a éste decidir –según lo investigado- si corresponde recurrir al Juez para instar la emisión de una medida cautelar en contra de algún procesado. Esto obviamente tiene que ver con los roles que nuestra normatividad tiene asignado al Juez como al Fiscal, en tal sentido constituye parte del debido proceso el respeto de esos roles, situación que tiene respaldo en palabras de Alberto Binder[3], cuando refiriéndose al rol de los jueces en el nuevo modelo procesal penal, señala que no se le puede otorgar “a los jueces tareas que esencialmente incompatibles con su misión que le asigna la Constitución, es decir, con su tarea de juzgar”.
Además el legislador ratifica esta posición con el propio tenor del artículo 255 del Código Procesal Penal, cuando al regular sobre la legitimidad para solicitar medidas coercitivas, precisa que el Juez las impondrá a solicitud del Fiscal y que la solicitud indicará las razones en que se fundamenta el pedido y, cuando corresponda, acompañará los actos de investigación o elementos de convicción pertinentes. Además el texto del dispositivo legal es claro al señalar que “sólo se impondrán por el Juez a solicitud del Fiscal, salvo el embargo y la ministración provisional de posesión que también podrá solicitar el actor civil” Esto es así, porque no puede admitirse en un sistema acusatorio restricciones de derechos de oficio por que si eso es así, el Juez deja de ser un Juez de Garantías. Lo que si permite nuestra legislación es la reforma de una medida coercitiva de oficio, y eso es explicable en cierto modo porque no se trata de restringir derechos, sino de restablecer lo que restringió, es por eso que el inciso 2 del artículo 255 antes mencionado precise que, los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aun de oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo. En este mismo sentido Monserrat de Hoyos Sancho[4]

3.- FACULTAD DEL JUEZ CON RESPECTO A LA MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

3.1.- En la investigación preparatoria

Nuestro Código Procesal Penal, con respecto a las medidas cautelares de carácter personal e incluso las de carácter real -toda vez que las prescripción lo hace al regular normas de carácter general- en su artículo 254 inciso 1 referido a los preceptos generales respecto de las medidas coercitivas prescribe que “Las medidas que el Juez de la Investigación Preparatoria imponga en esos casos requieren resolución judicial especialmente motivada, previa solicitud del sujeto procesal legitimado”. Como se puede apreciar, esta norma establece con claridad que las medidas coercitivas, deben ser dictadas a pedido de parte legitimada. El Juez de Investigación Preparatoria, ni cualquier otro juez, tiene licencia según este artículo del Nuevo Código Procesal Penal para dictar medidas coercitivas en contra de un imputado, por lo menos en el sentido que una medida coercitiva implica: restricción de derechos o generación de obligaciones frente al proceso. Entonces en que se sustentan las decisiones judiciales para dictar una medida cautelar de comparecencia cuando ésta no ha sido solicitada por alguna de las partes procesales?. El dispositivo legal invocado por algunos jueces de investigación preparatoira[5] es el artículo 286 del Código Procesal Penal; sin embargo, dicho dispositivo legal tiene su campo de aplicación sólo para un caso concreto, no para todos los supuestos, por lo que para sustentar una decisión en este artículo del Código Procesal Penal se señala un texto que realmente no tiene. Según los jueces que lo invocan, este dispositivo legal facultaría al juez a dictar “…mandato comparecencia simple, si el fiscal no requiere la prisión preventiva o la comparecencia con restricciones o si habiéndola requerido no concurren los presupuestos materiales para su imposición” (sic); dando la impresión en apariencia de una autorización legal de oficio; sin embargo, tal lectura del artículo 286 del Código Procesal Penal es equivocada, porque el texto del inciso 1 de dicho dispositivo legal, es el siguiente: “El Juez de la Investigación Preparatoria dictará mandato de comparecencia simple si el Fiscal no solicita prisión preventiva al término del plazo previsto en el artículo 266”; y el texto del inciso 2 reza así: “También lo hará cuando, de mediar requerimiento Fiscal, no concurran los presupuestos materiales previstos en el artículo 268”.

Como se puede apreciar este dispositivo legal, permite la imposición de medida de comparecencia en dos supuestos: a). Cuando un imputado ha sido objeto de detención preliminar y al vencimiento del plazo de la prisión preventiva el Fiscal formaliza investigación preparatoria sin haber solicitado ninguna medida cautelar en contra de dicha persona; y b).- Cuando el Fiscal solicita la imposición de una medida coercitiva y no concurren los presupuestos materiales previstos en el artículo 268 del Código Procesal Penal, el cual regula los presupuestos del mandato de detención. En el segundo supuesto el requerimiento de parte es expreso, por lo que no podemos hablar de una decisión de oficio, sino de la facultad de control de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que se le otorga al juez al momento de dictar una medida cautelar ante un pedido de parte. Lo que si merece comentar es el contenido del inciso 1 del artículo 286 del Código Penal, el cual si bien hace referencia a la facultad del juez de dictar una comparecencia simple sin petición expresa de algún sujeto legitimado, dicha decisión en el fondo, no tiene que ver con restricción de derechos o generación de obligaciones en contra del imputado o investigado, que generalmente sustenta la imposición de una medida cautelar, sino por el contrario, con la obligación de cautelar derechos del imputado sujeto a la privación de libertad en virtud de una detención preliminar más allá del tiempo que concede la ley (siete días en caso de cualquier delito y de quince días en los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas); es decir, la decisión que tiene que tomar el Juez, es en beneficio del imputado no en su perjuicio. Es más esta decisión impuesta por la ley al Juez de Investigación Preparatoria se justifica por si sola, toda vez que un Juez de Investigación Preparatoria, tiene como función más importante la de garantizar los derechos de una persona sometida a investigación, en consecuencia no puede permitir que se mantenga a un imputado privado de su libertad en virtud de una detención preliminar cuando el fiscal no ha solicitado medida coercitiva en su contra, situación que se explica además por el artículo 255 del Código Procesal Penal. Por tanto, tal dispositivo legal no puede ser invocado por un Juez de Investigación preparatoria para dictar medidas cautelares en cualquier proceso donde no se haya solicitado alguna medida cautelar, por cuanto su regulación es para un supuesto específico y claramente justificado, por lo que de su contenido no se advierte ninguna contradicción con el artículo 254.1 del Código Procesal Penal que exige la petición de parte legitimada para poder dictar una medida restrictiva de derechos.

3.2.- En procesos por ejercicio privado de la acción penal
En el caso de los procesos por delito de ejercicio privado de la acción penal (querellas), también se ha logrado advertir decisiones donde se están dictando medidas coercitivas de comparecencia simple, sin que el querellante haya solicitado dicha medida coercitiva. El sustento es el artículo 463.1 del Código Procesal Penal; sin embargo, considero que dicho dispositivo legal, sólo faculta al Juez Unipersonal a dictar medida coercitiva simple o restrictiva, más no dictar medidas coercitivas de detención, pero ello no significa que la decisión en este aspecto sea de oficio, no sólo porque dicho dispositivo legal no lo dice, sino además, porque su interpretación tiene que hacerse en función del artículo 254.1 del mismo cuerpo legal, pues de lo contrario, estaríamos admitiendo que para la interpretación y aplicación de los dispositivos legales, sólo basta el método literal, y que los demás métodos de interpretación clásicos (dentro de estos el método sistemático, por ejemplo), así como el uso de los principios que iluminan el derecho procesal, e incluso las reglas o principios de interpretación constitucional, que justamente permite compatibilizar el contenido de los dispositivos legales de un cuerpo normativo con el sistema jurídico no tendrían cabida en este ámbito. Esta posición obviamente no tiene espacio en el ámbito interpretativo de hoy.

También se ha esgrimido como argumento –por algunos colegas que sostienen una posición contraria- para sustentar las medidas cautelares de oficio como en los casos analizados, que no se podría concebir un proceso penal sin la existencia de medida cautelares personales contra el imputado. Al respecto, considero que este argumento tiene que ver con los rezagos del un pensamiento propio del sistema antiguo donde por disposición de la ley[6], el Juez al calificar una denuncia estaba obligado a dictar de oficio las medidas coercitivas personales, y eso era así, porque por un lado, el Código de Procedimientos Penales no contenía una adecuada distribución de roles del Juez y Fiscal, y por tal razón muchas veces dentro del proceso éstos se confundían afectando claramente la imparcialidad, y por otro, existía la obligación legal de pronunciarse por una medida cautelar cada vez que se abría investigación judicial, sin que exista petición del ente persecutor de la acción penal, convirtiéndose en un “verdugo” más que un Juez. Esto es justamente lo que se trata de superar con la reforma del proceso penal, con el establecimiento de roles.

4.- SENTENCIA CONDENATORIA Y LA PRISION PREVENTIVA

Un análisis particular merece lo dispuesto en el artículo 399.5 del Código Procesal en cuanto prescribe que “Leído el fallo condenatorio, si el acusado está en libertad, el Juez podrá disponer la prisión preventiva cuando haya bases para estimar razonablemente que no se someterá a la ejecución una vez firme la sentencia”. De la lectura de este dispositivo legal, podría entenderse que el Juez está facultado a dictar una medida cautelar de oficio en razón de que este dispositivo usa la frase “el Juez podrá disponer”; sin embargo, considero que si hacemos uso de una interpretación sistemática, se concluirá, que el legislador ha pretendido únicamente permitir al juez la posibilidad de amparar un pedido de prisión preventiva, en el caso de haberse determinado la responsabilidad penal de una persona en juicio cuando exista la posibilidad de no someterse a la decisión que determina su privación de libertad, pero siempre a pedido de parte, vale decir sin ignorar el artículo 254.1. del Código Procesal Penal que regula las normas generales aplicables a las medidas coercitivas.

No obstante lo señalado, considero que este dispositivo legal resulta innecesario, porque dado el estadío del proceso, no sólo termina colisionando con uno de los presupuestos de toda medida cautelar (periculum in mora) en razón de la existencia de un pronunciamiento sobre el fondo, sino que los mismos fines se logran con la ejecución provisional de la sentencia condenatoria regulada por el artículo 402.1 del mismo Código Procesal Penal, que permite hacer cumplir provisionalmente una sentencia aún cuando se interponga recurso contra ella y el inciso 2 del artículo 402 del Código Procesal Penal, prescribe, que “Si el condenado estuviere en libertad y se impone pena o medida de seguridad privativa de libertad de carácter efectivo, el Juez Penal según su naturaleza o gravedad y el peligro de fuga, podrá optar por su inmediata ejecución o imponer algunas de las restricciones previstas en el artículo 288 mientras se resuelve el recurso”; salvo, obviamente que la sentencia no se dicte inmediatamente al finalizar el debate probatorio y por la complejidad del caso la deliberación se tenga que prolongar al máximo previsto en el artículo 392.2 del mismo cuerpo normativo. Además. Considero que esta posibilidad tiene que ser excepcional, porque si bien en un sistema acusatorio se puede ejecutar anticipadamente una sentencia como corolario del juicio, vale decir luego de valorado tanto las pruebas de cargo como de descargo, es muy difícil que durante el desarrollo del juicio, aparezca sorpresivamente un elemento de prueba que recién permita al Fiscal solicitar una medida cautelar.

5.- LEGISLACION COMPARADA

El Código Procesal Chileno es más explicito respecto a las medidas cautelares, dado que en el artículo 132 segundo párrafo señala, que corresponde al fiscal solicitar las medidas cautelares que procedieran luego de formalizar directamente una investigación, lo que es ratificado por el artículo 140 al señalar que el tribunal, a petición del ministerio público o del querellante, podrá decretar la prisión preventiva del imputado siempre que el solicitante acreditare los requisitos que en dicho dispositivo legal se señala. Igual sucede en el caso de las otras medidas cautelares personales, pues, el artículo 155 del mismo cuerpo normativo prescribe que dichas medidas pueden ser dictadas por el tribunal después de formalizada la investigación a petición del fiscal, del querellante o la víctima.
El Código de Procedimiento Penal del Ecuador, regula dos medidas cautelares personales: la detención y la prisión preventiva. En el primer caso, el legislador ha sido claro en precisar que sólo se puede dictar a pedido del Fiscal, toda vez que el artículo 164 del dicho cuerpo normativo faculta al juez a ordenar la detención de una persona contra la cual haya presunciones de responsabilidad, a pedido del Fiscal. Distinto es el caso de una prisión preventiva, donde el Juez según el artículo 167 puede dictar dicha medida cuando sea necesario garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena, y si bien este dispositivo legal no menciona la palabra de oficio, si se desprende del contenido del artículo 168 cuando señala que “El auto de prisión preventiva solo puede ser dictado por el juez o tribunal competente, por propia decisión o a petición del Fiscal…”
El Código de Procedimiento Penal de Bolivia descarta la posibilidad de dictar medidas cautelares personales de oficio, al prescribir en su Artículo 233º que el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o del querellante, cuando concurran determinados requisitos. Lo que si es posible dictar de oficio según la legislación boliviana, es la cesación o variación de la medida coercitiva de detención preventiva porque así lo permite el artículo 250 del mismo código.
En el caso de la legislación de Venezuela la situación no es distinta, porque el artículo 259 del Código de Procedimiento Penal, prescribe que “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad…”, lo que significa que la imposición de esta medida cautelar de carácter persona tiene que ser necesariamente de oficio.
En el caso de la legislación de Costa Rica, también encontramos normas que nos llevan a sostener que las medidas cautelares personales se debe dictar a pedido de parte y no de oficio. El artículo 235 del Código Procesal Penal por ejemplo, en su penúltimo párrafo señala que “La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona deberá ponerla, con prontitud, a la orden del Ministerio Público, para que este, si lo estima necesario, solicite al juez la prisión preventiva. La solicitud deberá formularse luego de realizar las diligencias indispensables y, en todo caso, dentro de las veinticuatro horas contadas a partir de la captura. Es más, el siguiente párrafo señala que “Si se trata de un delito que requiera la instancia privada, será informado inmediatamente quien pueda instar y, si este no presenta la denuncia en el mismo acto, el aprehendido será puesto en libertad”.
En el caso colombiano, la tendencia es similar, porque si analizamos su normatividad procesal, se advertirá una clara división de funciones, especialmente en el caso de decisiones que tienes que ver con restricción de derechos de los indagados o investigados. Al respecto encontramos el artículo 297 del Código Procesal Penal, según el cual para la captura de una persona “se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley” y a continuación precisa que “El fiscal que dirija la investigación solicitará la orden al juez correspondiente, acompañado de la policía judicial que presentará los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente, en la cual se fundamentará la medida. El juez de control de garantías podrá interrogar directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la policía judicial y, luego de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano”. En el caso del aseguramiento de personas investigadas el artículo 306 del mismo cuerpo normativo señala que “El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente” y luego agrega que “escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión”, con lo cual se ratifica que la medida cautelar persona, necesariamente es a pedido de parte y no de oficio.
6.- A MANERA DE CONCLUSION
1.- El Juez de la investigación preparatoria en el nuevo proceso penal, tiene una función de control como ente imparcial, y como tal, sólo interviene en un proceso para decidir sobre los requerimientos o solicitudes de las partes.
2.- El Juez de Investigación preparatoria, al no tener bajo su dirección la investigación de una causa penal, es obvio que desconoce los hechos, por tanto para decidir cualquier petición en su función de control, la información necesariamente tiene que ser proporcionada por las partes, más aún si se trata de medidas cautelares.
3.- No existe norma expresa que permita la Juez de la Investigación Preparatoria dictar de oficio medidas restrictivas del derecho de los imputados y una interpretación sistemática, niega cualquier posibilidad.
4.- Tampoco existe sustento alguno dentro de la legislación comparada para poder admitir las medidas cautelares de oficio.


BIBLIOGRAFIA
1.- BINDER, Alberto: Introducción al Derecho Procesal Penal. Edit Ad-hoc. Buenos Aires 2002 Pg 205
2.- MONSERRAT DE HOYOS SANCHO: Las Medidas de Coerción Procesal en Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Edit. Ara Editores. Lima 2009

3.- GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis: (1985): “El Proceso Penal Alemán. Introducción y Normas Básicas”. Bosch, Barcelona.
4.- MONSERRAT DE HOYOS SANCHO: Las Medidas de Coerción Procesal en Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Edit. Ara Editores. Lima 2009

5.- ROXIN, Claus: Derecho Procesal Penal. Editorial El Puerto S.R.L. Buenos Aires 2000
6.- SAN MARTÍN CASTRO: César: “Derecho Procesal Penal”. Primera edición. Lima. 1999
7.- TABOADA PILCO, Giammpol: .Jurisprudencia y Buenas Prácticas en el Nuevo Código Procesal Penal publicado por Editorial Reforma Lima 2009. Pag. 648 a 653

*Juez del Tercer Juzgado Unipersonal y Colegiado de Chiclayo.Profesor de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo.

[1] Ver: Ver Jurisprudencia y Buenas Prácticas en el Nuevo Código Procesal Penal publicado por Giammpol Taboada Pilco. Editorial Reforma Lima 2009. Pag. 648 a 653
[2] Artículo 253 Principios y finalidad.-
2.”La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción”.

[3] Introducción al Derecho Procesal Penal. Edit Ad-hoc. Buenos Aires 2002 Pg 205
[4] Las Medidas de Coerción Procesal en Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Edit. Ara Editores. Lima 2009
[5] Ver Jurisprudencia y Buenas Prácticas en el Nuevo Código Procesal Penal publicado por Giammpol Taboada Pilco. Editorial Reforma Lima 2009.
[6] Código de Procedimientos Penales: Artículo 77.- Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal sólo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá (…..), la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real…”

LA CONSUMACIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO Y LA CORRELACION ENTRE ACUSACION Y SENTENCIA

LA CONSUMACIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO Y LA CORRELACION ENTRE ACUSACION Y SENTENCIA


Por Oscar Manuel Burga Zamora*


1.- PRESENTACION

El presente trabajo, tiene por finalidad poner en el debate dos temas que resultan importantes para el trabajo diario en la actividad judicial, uno de carácter netamente sustantivo como es la consumación del delito de robo agravado y el otro procesal como es la correlación entre acusación y sentencia. Ambos temas no son nuevos, pero resulta necesario abordarlos al haber sido considerados en forma discutible– según nuestro punto de vista- por una Sala Penal adquiriendo la sentencia calidad de cosa juzgada, por lo que puede ser utilizada como criterio –por lo menos en el distrito judicial donde se ha dictado- por jueces de primera instancia. Nos referimos a la sentencia dictada por una Sala de Apelaciones en la causa seguida por el delito de Robo Agravado conforme a las normas del nuevo Código Procesal Penal.

2.- EL CASO

2.1.- LOS HECHOS

Los hechos materia del proceso antes mencionado se producen el día veinticinco de junio del año dos mil nueve, cuando el agraviado de las iniciales J.E.V.A -quien tenía la calidad de taxista- realiza una carrera a una pareja (hombre y mujer) desde el centro de un ciudad importante de la costa peruana, hacia uno se sus distritos que forman parte de la ciudad siendo las ocho con treinta minutos de la noche aproximadamente.
Al llegar al destino uno de los pasajeros, la mujer, quien estaba ubicada en la parte posterior del chofer, lo coge del cuello (“lo cogotea”) y con la intervención del otro sujeto colocan al taxista en la parte posterior. En ese momento aparecen tres sujetos más, dos de ellos con armas de fuego quienes amenazan al agraviado con sus armas y le sustraen sus pertenencias, para luego continuar al norte de dicho distrito donde lo abandonan maniatado, llevándose el vehículo.
Posteriormente, siendo las ocho de la noche con cuarenta y cinco minutos, cuando estas personas ya se encontraban en un distrito de distinto a la ejecución del hecho con el vehículo, a una distancia de quince minutos aproximadamente del lugar donde abandonan al agraviado, miembros policiales de dicho distrito los intervienen cuando realizaban patrullaje de rutina sin conocer el delito de robo agravado.


2.2.- DEL JUICIO

Durante el juicio los acusados aceptaron los cargos, solicitando la conclusión anticipada del juicio y vía sentencia de conformidad propusieron con el Ministerio Público que el colegiado apruebe una pena de cinco años de pena privativa de libertad, bajo el argumento que los hechos habían quedado en grado de tentativa, pedido que no fue aprobado por el colegiado por considerar que no existía motivos para aprobar una pena por debajo del mínimo legal, porque según la acusación el delito consumado fue calificado como supuesto consumado y no en grado de tentativa; y en segundo lugar, porque el colegiado consideró que la calificación jurídica de los hechos que contenía la acusación era correcta.

Delimitado el debate a la aplicación de la pena y culminado este, el Fiscal consideró que los hechos habían quedado en grado de tentativa, y “recalificando” los hechos solicita se le imponga diez años de pena privativa de libertad por el delito de robo agravado en grado de tentativa, lo que motivó que la defensa del acusado solicite expresamente la “recalificación” del hecho, de grado consumado a tentativa; petición que fue declarada improcedente, imponiéndose a los acusados diez años de pena privativa de libertad como lo solicitó el Fiscal en su acusación.

2.3.- DE LA APELACION

Apelada la sentencia, la Sala Penal emite sentencia, DECLARANDO NULO el extremo que considera improcedente la recalificación del hecho materia de acusación que declaró el colegiado y CONFIRMANDO la sentencia en cuanto a su sentido condenatorio imponen ocho años de pena privativa de libertad a los acusados, pero por el delito de robo agravado EN GRADO DE TENTATIVA, revocando la calificación de robo agravado CONSUMADO, bajo los siguientes argumentos:

a).- Es facultad del representante del Ministerio Público como titular de la acción penal, desvincularse de su calificación original, en razón al análisis que sobre los hechos materia de investigación determine la calificación distinta a la originalmente planteada;

b).- El órgano jurisdiccional tiene restringida o nula la posibilidad de desvincularse de la calificación propuesta por el Ministerio Público; en el entendido que el Poder Judicial, en observancia del principio acusatorio, no puede resolver cosa distinta a la solicitada por el representante del Ministerio Público, quien como corolario del juicio requirió claramente que los hechos sean sancionados por el delito de Robo Agravado en grado de tentativa;

c).- Se constituye por imperativo de la aplicación del principio de correlación entre acusación y sentencia, contemplado en el artículo 397 inciso 1 del Código Procesal Penal, según el cual no se podrá dar por acreditado hechos o circunstancias más que los descritos en la acusación y sólo se podrá tener en cuenta los hechos o circunstancias siempre que beneficien al acusado, como en el caso concreto de la recalificación por parte del Ministerio Público a robo agravado en grado de tentativa;

d).- En el presente caso, los tipos penales del artículo 188 y 189 del Código Penal deben concordarse con el artículo 16 del mismo cuerpo sustantivo penal, el mismo que faculta al juzgador reprimir la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena, incluso a límites inferiores al mínimo legal y;

e).- Al declarar el colegiado que la figura de recalificación no resulta procedente, a criterio de la Sala constituye un apartamiento de la calificación jurídica llevada a cabo por el titular de la acción penal, por resultar incompatible con el principio de congruencia o de correlación entre acusación y sentencia especificado en la norma procesal ya aludida.

Luego de mostrar los argumentos usados por la Sala, resulta claro que esta sentencia es muy rica para la crítica, la que incidirá fundamentalmente sobre dos aspectos: el momento de la consumación del delito de robo agravado y el principio de correlación entre acusación y sentencia, sin perjuicio de tocar otros puntos. No esta demás precisar, que si bien la Sala admite la recalificación únicamente en virtud del respeto del principio de correlación entre acusación y sentencia, sin mencionar la diferencia entre el delito de robo consumado y el de robo en grado de tentativa, corresponde realizar el análisis respectivo, porque nos servirá para darnos cuenta que la norma procesal no puede servir para permitir la aplicación indebida del derecho sustantivo o que los errores del Ministerio Público sean convalidados por un órgano jurisdiccional.

3.- LA CONSUMACIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO

En el caso de los delitos contra la propiedad, específicamente los supuestos de hurto y robo (que es su especie calificada por el empleo de fuerza o violencia para lograr el apoderamiento, incluido los supuestos agravados), donde el objeto material del delito son los bienes muebles, han existido muchas teorías respecto al momento consumativo de estas figuras delictivas, porque para unos se consumaba el delito con el mero desapoderamiento del bien sin importar si inmediatamente se lograra recuperar; sin embargo, la sola exigencia del desapoderamiento, pronto generó dificultades[1], porque la afirmación de que se haya o no producido el desapoderamiento, dependía de las variadas formas en que pueda realizarse la exclusión del propietario y la ocupación de la cosa por el ladrón, para lo cual tenía que considerarse no sólo el ánimo de apoderamiento, sino también el hecho de poder hacer actos dispositivos, toda vez que mientras ello no ocurriera, no se podría hablar de hurto o robo consumado.
Esta discusión, incluso surgía desde el momento de la determinación del bien jurídico protegido, ya que para algunos este podía ser el patrimonio, pero como sabemos un concepto amplio de este, incluye también las deudas de una persona. Mientras que para otros, estaba constituido por la propiedad y por la posesión de las cosas; el derecho de dominio de las cosas muebles en sentido estricto; la propiedad y la custodia; o finalmente la propiedad por medio de la posesión. Aunque no se puede dejar de mencionar que algunos consideraron que el bien jurídico protegido era la “incolumidad del vínculo de poder efectivo que liga a las personas con las cosas que tienen consigo” que llevaría a la persona a ejercer sobre el bien actos de disposición física, o gozar de su disponibilidad material.

Estos aspectos llevaron a fijar una posición respecto a la consumación ya sea en el “apoderamiento” o en el “desapoderamiento”, generándose así teorías como la “amotio” (remoción de una cosa, moverla de su sitio normal o posesión precedente para apoderarse de la misma), la “illatio” (el logro del ladrón de poner la cosa a buen resguardo), “ablatio rei” (traslado de la cosa o alejamiento de la cosa hurtada de la custodia de la víctima), la “apprehensio rei” (simple captación material del objeto o cosa), la “locupletatio” (aprovechamiento de la cosa por parte del sujeto agente) o “contrectatio o attrectatio” (hace hincapié en el mero tocamiento de la cosa).

Como quiera que el verbo rector “apoderar” ha sido utilizado por las diferentes legislaciones para construir los tipos penales de hurto y robo, es justamente la adecuada interpretación de este verbo, el que nos permitirá determinar el momento consumativo de estos delitos. Para Carlos Creus[2] -quien comenta el tipo penal de hurto del Código argentino, que utiliza el mismo verbo para la construcción de los tipos penales de hurto y robo- el término apoderamiento se construye en base a un concepto compuesto, objetivo y subjetivo. El aspecto subjetivo, implica que el agente tiene la voluntad de someter el bien objeto de delito a su poder de disposición; mientras que “objetivamente requiere, en primer lugar, el desapoderamiento de quien ejercía la tenencia de la cosa, lo cual implica quitarla de la llamada esfera de custodia, que no es otra cosa que la esfera dentro de la que el tenedor puede disponer de ella; no se trata pues de una noción necesariamente referida a un determinado lugar, sino a una determinada situación de la cosa, que permite el ejercicio del poder de disposición de ella: hay desapoderamiento cuando la acción del agente, al quitar la cosa de aquella esfera de custodia, impide que el tenedor ejerza sobre la misma sus poderes de disposición”; y continúa señalando que “justamente esa posibilidad de disposición es lo que define la esfera de custodia, que se extiende hasta donde el tenedor pueda hacer efectivas sus facultades sobre la cosa…”. En tanto el apoderamiento, se caracteriza por la posibilidad de que el agente pueda realizar sobre la cosa actos materiales de disposición y que haya tenido su origen en la propia acción, por haber acrecido antes de ella, situación que nos lleva a sostener que el desapoderamiento no necesariamente implica por si mismo el apoderamiento, porque el desapoderamiento –como lo refiere el mismo Carlos Creus- sin apoderamiento puede dar lugar a una simple tentativa.

Alfonso Serrano Gomez[3], si bien no es muy claro al señalar el momento de la consumación del delito de robo -al comentar el supuesto español- toda vez que se limita a sostener que la consumación se produce en el momento –que el agente- consigue el objeto material del delito; sin embargo, cuando se refiere a la posibilidad de la tentativa, coincide con lo señalado por Carlos Creus, toda vez que señala que la tentativa se daría en el supuesto de que el autor luego de apoderarse del bien objeto de delito “no llega a poder disponer del mismo, aunque sea por un corto espacio de tiempo”, esclareciéndose más aún su posición al respecto cuando se tiene en cuenta la cita que hace a una sentencia española cuyo texto es el siguiente: “El recurrente, después de apoderarse del dinero del establecimiento bancario, logró alejarse de él, conforme lo dice la sentencia recurrida, y tener momentáneamente la posibilidad de disponer del dinero sustraído, que ocultó sobre su persona, siendo el dinero tan solo recuperado, cuando, posteriormente fue detenido”.

En nuestro país, la Corte Suprema[4], con voto singular del magistrado Balcazar Zelada,[5], estableció como doctrina legal, respecto a los delitos de robo agravado, que el momento consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustraída por el agente, disponibilidad, más que real y efectiva debe ser potencial, esto es entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída, para lo cual consideró que según nuestra legislación desde la perspectiva objetiva exige: a).- El desplazamiento físico de la cosa del ámbito del poder patrimonial del tenedor -desde su esfera de posesión- a la del sujeto activo y; b).- La realización material de actos posesorios, de disposición sobre la misma. La acción de apoderarse-señala el criterio de la Corte Suprema- implica que el agente no sólo desapodere a la víctima de la cosa –adquiriendo poder sobre ella- sino también, como correlato, la pérdida actual sobre la misma, por parte de quien la tuviera, situación que permite diferenciar o situar en un momento distinto la desposesión del desapoderamiento.
Siendo en tal sentido que el criterio rector para identificar la consumación se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a éste en el ámbito de protección dominical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho; siendo este poder de hecho –resultado típico- el que permite la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aún cuando sólo sea por un breve tiempo, es decir cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales, siendo ese el momento en que es posible sostener que el autor consumó el delito. Es decir, nuestra Corte Suprema, desestimó –y así lo dice el acuerdo plenario- la teoría de la “aprehensio” o “contrectatio”, según la cual el momento consumativo esta dado por el momento en que se toma la cosa; la “illatio”, la cual exige que la cosa haya quedado fuera del patrimonio del dueño y a la entera disposición del autor; ubicándose en un criterio intermedio que podría ser compatible con la “ablatio” –que implica sacar la cosa de la esfera de custodia, de la vigilancia, o de la actividad del tenedor, efectivo dominio sobre la cosa-; precisando además dicha sentencia, que el desplazamiento de la cosa en el espacio no es el elemento definitorio del hurto, sino el desplazamiento del sujeto que puede realizar actos de disposición; es decir la disponibilidad potencial, y por tanto la consumación del delito se produciría en los siguientes casos: a).- Si hubo posibilidad de disposición y pese a ello se detuvo al autor y recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo; b).- Si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como en el curso de la persecución abandona el botín y este es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa; y c) Si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o más de ellos pero otro u otros lograron escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos

Establecidos los criterios de la doctrina y de nuestra Corte Suprema sobre el momento consumativo del robo, es obvio que en el caso materia de análisis, no se puede sostener que estamos ante un supuesto de robo agravado en grado de tentativa, sino en un supuesto consumado, por las siguientes razones: a).- Porque el objeto del robo no sólo está constituido por el vehículo que conducía el agraviado, sino otras pertenencias, las cuales no se lograron recuperar; b).- Cometido el desapoderamiento de las pertenencias personales del agraviado del agraviado –entiéndase dinero obtenido de su actividad de taxista y otros- y del vehículo no se produjo ninguna persecución a los autores del hecho, por lo que no se puede sostener que el caso bajo análisis se ubique en el punto b) del párrafo precedente; c).- La captura de los sujetos que cometieron el delito se produce por un hecho circunstancial que la policía decide intervenir, sin conocer que dicho vehículo había sido robado y; d).- Porque desde el momento del robo hasta el momento de la intervención policial habían transcurrido un promedio de quince minutos, tiempo suficiente para que dentro de una ciudad los delincuentes hayan tenido la posibilidad de realizar sobre los bienes objeto de delito actos de disposición; y si bien alguien puede pensar que siendo el bien objeto de delito un vehículo, tal situación no resulta sencilla; sin embargo, la disposición del bien abarca una serie de posibilidades que va desde la sustracción de parte del bien (equipo, llantas, batería, etc.), su desmantelamiento en cualquier local destinado para esos fines, hasta la desaparición total del bien.

Es decir, resulta claro que en este caso se presentan los supuestos necesarios para sostener que estamos no sólo ante un desapoderamiento del bien al agraviado, y un consecuente apoderamiento por parte de los sujetos activos del delito, sino que los autores del hecho claramente han tenido la posibilidad de disposición; por lo que la Sala al declarar procedente la recalificación del Ministerio Público bajo el argumento del respeto del principio de correlación entre acusación y sentencia, ha convalidado de un modo sumamente facilista un error en la calificación del supuesto fáctico materia de juicio.


4.- PRINCIPIO DE CORRELACION ENTRE ACUSACION Y SENTENCIA

El principio de correlación entre acusación y sentencia, tiene que ver fundamentalmente con el objeto del debate en un proceso penal. La delimitación del objeto del debate en un proceso penal se va desarrollándose en forma progresiva[6] durante la investigación. El primer momento de la delimitación se produce al emitirse la disposición de investigación por parte del Fiscal, la cual puede cambiar –sin ser alterado sustancialmente- conforme el avance de la investigación para lo cual se requiere emitir una disposición ampliatoria si surgen nuevos hechos que merecen ser investigados y posiblemente llevados a juicio, hasta el momento de la acusación donde el ente acusador tiene que tener claro los hechos para poder fijar su imputación, que es la que tendrá que respetarse tanto para los efectos de la admisión de los medios de prueba, como para la decisión final, porque es la acusación la que marca la delimitación más fuerte de los hechos y su calificación jurídica, sobre todo en un sistema oral donde las partes deben en este estado del proceso, tiene que tener clara su teoría del caso o punto de vista sobre los hechos materia de juzgamiento, toda vez que éstos serán defendidos a través de las técnicas de litigación oral en el juicio. Es justamente la acusación la que determina el objeto del juicio, siendo sus características principales la inmutabilidad (no alteración de los hechos), y la indivisibilidad (hechos anteriores, concomitantes o posteriores).

Como quiera que en un sistema acusatorio, el Ministerio Público a través de sus fiscales llevan a una persona a juicio en ejercicio de su calidad de titulares de la acción penal, corresponde a este ente estatal fijar los límites de la acusación, el que a su vez delimitará los límites de la sentencia, surgiendo así el denominado principio de correlación entre acusación y sentencia, toda vez que en caso de no resolverse todos y cada uno de los puntos materia de acusación, la sentencia resultará nula por infra petita, y en el caso de resolver aspectos no solicitados o que no tienen relación con los hechos materia de acusación podría resultar nula por extrapetita, porque en este último supuesto puede colisionar con el principio del juicio previo, el derecho de contradicción, el de defensa y de ese modo el debido proceso.

Corresponde precisar además que la acusación está constituida fundamentalmente por dos extremos claramente definidos: la fijación de los hechos y la calificación jurídica, de los cuales -según nuestra normatividad-, los primeros resultan prácticamente inmutables no sólo porque al respecto existe unanimidad en la doctrina, sino porque así lo declara nuestro Código Procesal Penal en su artículo 397.1[7] al referirse justamente a la correlación entre acusación y sentencia, no sucediendo lo mismo con respecto a la calificación jurídica, toda vez que nuestra norma procesal, por un lado permite que al momento de la acusación el fiscal haga uso de una calificación subsidiaria o alternativa[8], y por otro lado, en el momento del juicio, nuestra norma procesal penal en su artículo 374.1 permite al juez penal poner a debate una calificación jurídica distinta a la considerada por el Ministerio Público, tesis que luego de debatirse puede ser objeto de pronunciamiento en el sentencia, de conformidad con el artículo 397.2 del Código Procesal Penal, aunque es bueno precisar que el surgimiento de esta tesis se produce luego del debate de la prueba ofrecida por las partes. La finalidad de esta norma, es evitar que se incurra en error judicial al momento de aplicar la norma penal al caso concreto, basado en el principio acusatorio, cuando del debate se advierte dicho error.

De lo señalado, se puede sostener que corresponde al Fiscal fijar los hechos materia de juicio, e incluso efectuar la calificación jurídica, pues al respecto, nuestra Corte Suprema se pronunció[9] señalando -aunque con referencia al Código de Procedimientos Penales pero que sirve para el presente análisis- que conforme al principio de correlación entre acusación y sentencia, es de observancia obligatoria que el Tribunal se pronuncie cumplidamente acerca de la acción u omisión punible descrita en la acusación fiscal, constituyendo la requisitoria oral, para efectos de la congruencia procesal, el verdadero instrumento procesal de la acusación, marcando así los límites para que la sentencia contenga los hechos que se declaren probados y la calificación jurídica, para así imponer la sanción penal correspondiente; todo esto en virtud de que el “objeto del proceso penal –o, con más precisión, el hecho punible- es fijado o delimitado por la Fiscalía, a partir del cual se consolidan y desarrollan el principio acusatorio –eje de esa institución procesal y que, en puridad, conforma al juez- y de contradicción –referido a la actuación de las partes (…)”.

Como se puede apreciar, el principio de correlación entre acusación y sentencia, siempre ha estado relacionado no sólo con los hechos, sino además con la calificación jurídica; y su excepción ha sido la tesis de la desvinculación entendida como “principio de determinación alternativa” cuando en estricto se trataba de una excepción al principio ya mencionado, inicialmente aceptada en nuestra jurisprudencia bajo las siguientes exigencias: a).- Homogeneidad del bien jurídico protegido, en el sentido que los bienes jurídicos protegidos sean de la misma naturaleza; b).- La inmutabilidad de los hechos y pruebas; c).- Preservación del derecho de defensa; d).- Coherencia entre los hechos fácticos y normativos; y una quinta exigencia -que no siempre fue uniforme- el respeto del principio de favorabilidad, en el sentido de que el tipo penal por el cual se podía desvincular el órgano jurisdiccional no sea de mayor gravedad al supuesto de acusación, aunque, para algunos, la desvinculación podría realizarse por un tipo de mayor gravedad si se respetaba las demás exigencias.

Otro aspecto a tomar en cuenta, es que la tesis de la desvinculación ha tenido como finalidad, por un lado, la posibilidad de corregir un error en la calificación jurídica, es decir como una forma de garantizar el principio de legalidad; y por otro lado, que la desvinculación siempre ha sido de un tipo penal a otro tipo penal. En tal sentido, si tenemos en cuenta que Corte Suprema, ha establecido en referencia al Código de Procedimientos Penales que lo que fija realmente los extremos de la sentencia conforme al principio acusatorio, es la requisitoria oral, que conforme al nuevo sistema procesal asumido por el Código de Procedimientos Penales equivaldría a los alegatos de clausura del fiscal, en tal sentido, se debe entender que esta variación de la calificación jurídica para ser admitida por el órgano jurisdiccional tiene que ser por un lado, producto del debate probatorio, y de otro lado, tiene que ser para corregir un error incurrido al momento de calificar los hechos en la acusación. No al contrario, porque no estaríamos ante una institución que sirve para preservar el control de legalidad, sino para convalidar errores en la aplicación de la ley.

No obstante que corresponde la Fiscal delimitar los hechos y las pruebas, así como efectuar la calificación jurídica, sobre cuyos aspectos termina pronunciándose el Juez, si tenemos en cuenta el caso materia de análisis, el primer cuestionamiento sería la invocación indebida que hace al artículo 397.1 del Código Procesal Penal para fundamentar jurídicamente la correlación entre acusación y sentencia, porque dicho dispositivo legal hace alusión en el mismo a los hechos materia de imputación y en el caso nunca se discutió los hechos por haber sido aceptados por los acusados; en segundo lugar, en cuanto a la calificación jurídica, tendríamos que preguntarnos previamente ¿cuándo estamos en estricto ante una calificación jurídica distinta?. Para ello es necesario ubicarnos un poco en el tiempo de la discusión del tema en nuestro país. En este sentido tenemos que recordar, que la desvinculación de la acusación, vía determinación alternativa, al ser cuestionada por ciertas sentencias del Tribunal Constitucional[10] porque afectaba el derecho de defensa, el legislador promulgó el Decreto Legislativo 859, el diecisiete de agosto del año dos mil cuatro, en cuyo artículo 2 estableció que en “(…) la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación, salvo que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse, y siempre que la nueva calificación no exceda su propia competencia”, fórmula que en cierto modo se ha repetido en el artículo 397 inciso 2 del Código Procesal Penal.

De lo señalado hasta ahora se puede concluir lo siguiente: a).- Que la tesis de la desvinculación de la acusación y sentencia, con relación a la calificación jurídica, es posible siempre que se haya puesto a debate dicha posibilidad, evitando de ese modo sorprender a las partes, porque de lo contrario se podría afectar el derecho de defensa; b).- Que la tesis de la desvinculación siempre ha sido de un tipo penal a otro, no con relación al estado de ejecución del hecho, porque en ese caso en estricto, no estamos ante una recalificación de los hechos que de lugar a la desvinculación pasible de causar sorpresa a las partes y por ende afectación del derecho de defensa, sino ante una aplicación de la norma jurídica al hecho concreto sin afectar el derecho de defensa, por lo que el Juez debe aplicar la ley en virtud del principio iura novit curia, porque como loa señala Luis Andrés Cucarrella Galiana[11] al comentar la legislación española “(…) en virtud de la norma recogida en el artículo 8.2 CP[12], el Tribunal, en sentencia, puede pasar de la tentativa a la consumación, o viceversa, sin que ello implique vulneración del principio acusatorio, pues se respeta la voluntad de hecho”, aunque es buen precisarlo, que para este autor tal situación tiene que someterse al debate; c).- Que la desvinculación o determinación alternativa ha tenido como finalidad corregir la errónea aplicación de la norma, en preservación del principio de legalidad; d).- Que ha sido y será función del órgano jurisdiccional aplicar el derecho, pues como lo señala Montero Aroca[13], “(…) desde los glosadores, que acuñaron el brocardo iura novit curia, se viene admitiendo que la calificación jurídica que hagan las partes respecto de los hechos no puede vincular al juez, el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el Derecho y, por otro, el de calificar jurídicamente los hechos, sin estar vinculado por la calificación de las partes”.

Ahora bien, como quiera que el artículo 397.2 del Código Procesal Penal prescribe que en la condena, no se puede modificar la calificación jurídica del hecho objeto de actuación o su ampliatoria, salvo que el Juez haya observado antes de la culminación de la actividad probatoria, la posibilidad de una calificación jurídica distinta de los hechos que no haya sido considerada por el Ministerio Público, significa que no se puede apartar de la calificación jurídica del fiscal cuando no puso en debate dicha posibilidad, y si al momento de dictar la sentencia el juez advierte que la calificación del fiscal es errónea, tiene necesariamente que absolver; sin embargo y cuando las partes han tenido la posibilidad de exponer sus razones sobre la calificación jurídica y la posibilidad de generar el debate, el Juez tiene amplia facultad para cumplir su función de aplicar el derecho correctamente al caso concreto, no sólo porque es al Juez al que le corresponde aplicar el derecho, sino además porque en este caso tiene que respetarse estrictamente el principio del “iura novita curia”

En el caso materia de análisis, sucede que el fiscal al momento de formular su acusación, consideró los hechos como un supuesto de robo agravado en grado de consumación, así pasó el control de acusación y así se inició el juicio. El problema surge cuando las partes pretenden negociar una pena por debajo del mínimo legal para cuyo fin consideran que los hechos han quedado en el grado de tentativa y no de consumación, lo que genera que el colegiado no apruebe el acuerdo y decide continuar el juicio previa delimitación del debate a la aplicación de la pena. En los alegatos finales para efectos de la determinación de la pena que el fiscal insiste en sostener que los hechos han quedado en grado de tentativa de robo agravado y no en grado de consumación como se precisaba en la acusación escrita y motivo el inicio del juicio por los acusado, situación ante lo cual la defensa solicita la “recalificación del hecho” al supuesto de tentativa en vez de consumación.

Como se puede apreciar, en primer lugar, los hechos inicialmente venían siendo calificados como supuesto consumado; en segundo lugar, las partes tuvieron la posibilidad de debatir sobre el grado de consumación del hecho y como e efecto lo hicieron; en tercer lugar, existía un pedido expreso por parte de la defensa para considerar el hecho como supuesto de tentativa en vez de supuesto consumado vía recalificación, por lo que queda claro que no se trataba de un su puesto de desvinculación de un tipo a otro, sino de la apreciación del hecho dentro del mismo tipo penal; en cuarto lugar, no se advierte la afectación al derecho de defensa y por ende impedimento para que el órgano jurisdiccional haga uso del “iura novit curia” y aplicar adecuadamente el derecho; en quinto lugar, conforme se ha precisado líneas supra, de conformidad con la doctrina y la doctrina legal adoptada por nuestra Corte Suprema en uno de sus acuerdos plenario –específicamente el número el número 1-2005/ DJ-301-A- nos encontramos claramente ante un supuesto de delito de robo consumado.

A MODO DE CONCLUSIONES

Por lo señalado, se puede concluir en lo siguiente:

1.- En el caso bajo análisis, estamos ante un hecho donde no se trataba una desvinculación de un tipo penal a otro, sino de una recalificación respecto del grado de consumación del delito de robo agravado, por lo que la aplicación del artículo 397.2 del Código Procesal Penal tiene que efectuarse con las reservas del caso, porque se supone que el tema casi siempre va a entrar al debate, más aún cuando en casos como el materia de análisis las propias partes lo hicieron.

2.- Que en el caso donde las partes han podido debatir sobre el sentido de aplicación de la norma, no se produce afectación al derecho de defensa de las partes si el órgano jurisdiccional se desvincula de la acusación y aplica adecuadamente la ley, porque en tal supuesto, el principio acusatorio tiene que ceder al respeto o control de legalidad que le corresponde al Juez por estar ante un ámbito propio de su función, como es el de “decir” el derecho, y además porque ante cualquier error de las partes tiene que prevalecer el “iura novit curia”.

3.- Lo que corresponde a los jueces ante la existencia de error en la acusación - específicamente en la calificación jurídica- donde no tenga la posibilidad de una recalificación de conformidad con el artículo 397.2 del Código Procesal Penal, es respetar estrictamente el principio de correlación y sentencia, lo que casi siempre lleva a la absolución del acusado al no haberse puesto al debate dicha recalificación.

4.- Los Jueces no pueden bajo el principio de correlación y sentencia -especialmente a la luz del artículo 397.2 del Código Procesal Penal- convalidar un error del Ministerio Público y permitir la aplicación incorrecta de la ley penal, como sucede en el caso bajo análisis, donde ante un supuesto de delito consumado, convalidan la calificación de la existencia de un delito en grado de tentativa.

5.- En virtud de un error generado por el ente acusador de un delito, el órgano jurisdiccional no sólo esta impedido de admitir el error, sino que vulnera la propia ley penal cuando en base a ese error otorga beneficios al acusado como en el caso materia de análisis donde aplica una pena menor a la que le hubiera correspondido si la norma hubiera sido aplicado correctamente.


* Juez Penal del distrito judicial de Lambayeque.

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[1] Cita de Soler hecha por Carlos A. Tozini en Los Delitos de Hurto y Robo. Ediciones Declama Buenos Aires 1995 Pág. 92. Cita importante porque se trata de un comentario al tipo penal del Código Argentino, el cual fuera de incluir como elemento del tipo “la violencia posterior al hecho para procura la impunidad”, tiene regulación similar al tipo penal de Robo que regula el Código Penal Peruano.
[2] Derecho Penal. Parte Especial. Editorial Astrea. Buenos Aires 1990. Pág.413
[3] Derecho Penal. Parte Especial. Edit. Dikinson. Madrid 2000. Quinta edición. Pág. 347
[4] Ver Sentencia Plenaria 1-2005/DJ-301-A. Especialmente los fundamentos 7 a 10
[5] Para este magistrado el momento consumativo del delito de robo se producía con la “amotio”, es decir que basta que el sujeto activo, luego de utilizar la violencia o amenaza, se apodera de la cosa, la toma para sí y la remueva, esto es lo traslade o lo mueva del lugar
[6] Ver Juan Montero Aroca: Principio del Proceso Penal. Tirant Lo Blanc. Valencia 2005. Pág. 130 y siguientes.
[7] Artículo 397 Correlación entre acusación y sentencia.-
1. La sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado.
[8] Art. 349.3 del CPP cuyo texto es el siguiente: En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado”.
[9] Ver fundamentos del Acuerdo Plenario 4-2007/CJ-116
[10] Ver por ejemplo sentencia dictadas en las causas 1230-2002-HC/TC y 1231-2002-HC/TC
[11] La Correlación de la sentencia con la Acusación y Defensa. Editorial Arazando S.A. Valencia España. 2003. Pág. 200
[12] El artículo 8.2 del C.P. español prescribe: “Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas. 2.- El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea tácitamente deducible”. Los artículos 73 a 77 se refiere a las reglas para la aplicación de las penas.
[13] Principios del Proceso Penal. Tiranto Lo Blanch. Valencia 1997